El Aval es de por vida
Vaya por adelantado que, ninguna entidad financiera esta obligada a liberar a los avalistas.
Literalmente un Aval es como un matrimonio religioso,” lo que Dios une no lo separe el hombre”, pues bien, aun existiendo la causa de nulidad, a la que hay que llegar, el matrimonio, aval, es casi imposible de liberar.
La sujeción a una operación de aval es como una firma con sangre en un pacto con el demonio y por mucho que nos vendan es prácticamente imposible de romper.
Suele justificarse esto con que los acreedores no pueden estar sujetos a las vicisitudes de los deudores, estas son muy diversas, desde la ruptura del pacto societario hasta, el más común, el divorcio de los avalistas.
Solo será, en un principio, que la liberación depende de la entidad financiera, por ello es de difícil resolución a favor del Avalista.
El tipo de Aval en los contratos
Suele ocurrir, por experiencia, que nadie lea la letra pequeña de los contratos de préstamo, crédito, hipotecarios, en donde aparece la figura del Avalista o en ocasiones la figura del fiador, ojo con estas denominaciones.
El que firma un Aval, en conclusión y dada la legislación española es un loco que no tiene en cuenta la incertidumbre real de la vida económica.
Usualmente el Avalista, firma un contrato tipo, un modelo que se repite en todas las entidades financieras y que, en todas ellas, limita los pocos derechos de los Avalistas.
Pocos son los contratos en los que se le permite al Avalista intervenir y limitar su responsabilidad, es más a lo largo de los años, no he visto clausula alguna que limitara la responsabilidad del Avalista, al contrario, todas las cláusulas le restan derechos.
Tal vez leídos más de cien contratos de aval, no he podido leer nunca una simple cláusula de liberación automática del aval, por ejemplo, cuando el saldo deudor este por debajo de una determinada cifra o porcentaje de la tasación del inmueble.
Pero lo que si se evidencia es que en todos el más sencillo de los derechos que tiene el Avalista, el derecho de excusión, siendo este un beneficio que tiene el fiador de no pagar las obligaciones del deudor principal mientras queden en el patrimonio de este último bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda, queda privado del mismo.
A su vez otro de los derechos del Avalista, el derecho de orden, reclamación primero al deudor principal y posterior reclamación al fiador, se exige que renuncie de forma expresa.
Especial mención a las cláusulas de quiebra o concurso de acreedores, dado que se prima la protección de los acreedores del concursado, por lo que no cabe interponer los derechos de excusión, orden y división. De ahí, cuidado con lo que nos vendan de que el concurso libera al avalista, esto no es correcto ni real.
Relato real. Avalando a un emprendedor
Debe quedar claro que, en la actualidad, todos los acreedores, imponen la condición de renuncia expresa a estos beneficios por parte de los fiadores.
Por ello, en la práctica, ya no hay diferencia entre deudor principal o avalista, fiador, siendo esto un detalle que a la mayoría de las personas se les olvida o desconocen.
Para mejor comprensión un ejemplo.
Un padre y una madre han decidido avalar a su hija en todo lo relativo al negocio que ella quiere llevar a cabo. Ella es emprendedora, al avalar los padres se transforman en emprendedores y hay que tener en cuenta que a ellos no les va a beneficiar la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
De lo anteriormente dicho, el padre y la madre se han transformado en cotitulares de las operaciones avaladas, pero con mayor riesgo, no tienen voz ni voto en las decisiones sobre el Aval.
Sucede, como en muchos de los casos de emprendimiento, que el negocio no da los resultados del plan de negocio presentado, creído, imaginado, por lo que, en breve, padre y madre ven que se les esta incluyendo en estos resultados, de los que a ellos ni les iba ni les venía, pero ahora son responsables directos.
Dada la situación, pandémica y postpandemia, los negocios se han ido al traste y se han llevado por delante a emprendedores, empresarios y avalistas.
El Avalista, fiador, se encuentra ante su realidad, se queda sin nada, pues la entidad financiera, banco o prestamista, les requiere, suele ser por burofax, de cumplir su obligación como garante, fiador.
Por experiencias conocidas, suele el Avalista enterarse de su situación por carta que le llega a el directamente, ojo con los domicilios dados en los contratos, pues son estos a los que se les remite la carta de reclamación, burofax no digital, muchos no se enteran por el cambio de domicilio y es complicado luego de alegar, que no imposible.
Con el problema delante, estos padres, avalistas, comienzan una profesión de despachos y consultas a amigos, primos, cuñados, en como se pueden liberar de esta situación, la respuesta mas sincera es pagando, pero a partir de aquí hay miles de inventos de los que creen saber, pero no saben nada.
Algunos les dicen que presenten un concurso de acreedores, esto es una solución para la sociedad y el administrador de la misma, ojo que no libera del aval, pero puede suponer que la entidad financiera tome conocimiento de la situación y entre a valorarla. Obvio es que también se debe pagar por un reestudio de la operación, muchas entidades así lo aplican.
Debo insistir, un concurso de acreedores no libera a los Avalistas, es más puede desencadenar que se les exija el cumplimiento de su fianza.
Por ello antes de presentar un concurso hay que hacer un estudio detallado de la existencia de contratos avalados, padre y madre, en nuestro ejemplo, así lo hicieron y como conclusión vieron que eran responsables directos de las deudas de la sociedad de la hija.
Cómo se puede romper un aval. Modalidad operaciones empresariales
Ya como hemos dicho anteriormente, romper un aval es una tarea casi imposible.
Se deben dar un montón de circunstancias para poder romper un aval, cabe eso si, que en la negociación con la entidad financiera podamos ofrecer la sustitución del avalista por otro, esta es una solución que nadie quiere, pues es como cambiar cromos.
Obvio es que la entidad financiera no sustituirá al avalista por cualquier otro, mínimo ha de ser más solvente que el anterior y esto es difícil de encontrar, sobre todo encontrar a alguien que se ponga en la piel de otro y sepa que deviene todo de una situación de impago.
El cambio del avalista depende en exclusiva de la entidad financiera, así que…
Pero hay una manera de romper los avales si se han dado unas circunstancias.
No son nada comunes las circunstancias que ahora voy a decir, pero liberan al avalista de su situación, eso si, siempre tendrá que interponer demanda ante el juzgado, pues como siempre decimos, la entidad financiera es quien debe decidir el cambio o ruptura, por lo que no lo va a hacer motu proprio, habrá que obligarle de manera judicial, esgrimiendo los derechos que tiene el Avalista.
A qué nos referimos con la posible ruptura del aval, dos posibilidades
La primera, si de da una novación tácita del contrato principal en el que el avalista es fiador.
La segunda, esta es aun más complicada que la anterior, y debe tenerse en cuenta el nivel de implicación del Avalista en el negocio avalado.
Todo radica en si el Avalista es un mero consumidor, entonces le protegerá todo el derecho de los consumidores y usuarios, pero además, en relación a su relación con el empresario, emprendedor, constan declaraciones expresas de su no vinculación con el negocio, esto es por ejemplo que no forme parte directa o indirectamente con el accionariado de la sociedad que explota el negocio.
Por otro lado, y tas la Sentencia de La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sentencia el 28 de mayo de 2020, con nº de Resolución 203/2020, quien estando casado en régimen de gananciales no goza de su cualidad como consumidor. Ojo con esto porque es evidente que cualquier matrimonio con emprendedor o empresario anula de la condición de consumidor al cónyuge, por ello es mas que recomendable tener un régimen matrimonial de separación de bienes.
Entonces ¿podemos de alguna forma pedir la nulidad del aval?
La respuesta es sencilla, pero no la forma de hacerlo, debemos ver el nivel de participación en la empresa.
El Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 respecto a esta cuestión, el principio general es la relación del garante con la empresa.
O sea, vínculos funcionales que mantienen el garante, fiador, con dicha sociedad y participación significativa en el capital social.
Para poder entender esto, en ningun caso el garante debe ser administrador de la sociedad, no estar casado en gananciales con el administrador de la sociedad y no tener nunca mas de un 25% de las acciones o participaciones de la sociedad, a esto añadir que nunca ha desempeñado cargo de importancia en la sociedad y que no ha tenido beneficio alguno con ella.
Hay una tercera vía, aun más complicada y es demostrar que la entidad financiera, otorgó el crédito a sabiendas de la imposibilidad de su cobro y por tanto conceder la financiación bajo el supuesto de la utilización de las fuentes de renta habituales del prestatario, sin depender de avalistas, fiadores o activos ofrecidos en garantía, que deberán ser siempre considerados como una segunda y excepcional vía de recobro para cuando haya fallado la primera.
Un posible final más menos feliz
El avalista puede liberarse de su aval, difícil, pero no imposible.
Se ha de tener siempre en cuante la condición de avalista en los concursos de acreedores, el concurso no libera al avalista, al contrario, lo pone delante como sujeto de reclamaciones.
Siempre que se tenga la condición de consumidor, se podrá oponer a las clausulas abusivas, en concreto a las fianzas impuestas en un crédito de dudoso cobro.
Es de reseñar que aquel que tenga menos del 25% del capital social de una empresa tendrá la posibilidad de anular su aval prestado, pero siempre tendrá que instar judicialmente la nulidad de la clausula de aval.
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