Un breve repaso a la situación actual.
Son muchos los que piensan que con el cierre de su negocio termina el calvario que en algún momento se inició.
La inmensa mayoría cree que, con la liquidación de la sociedad, terminan una serie de responsabilidades.
Nada más lejos de esta afirmación, la realidad y la legislación, así como la interpretación de nuestros Tribunales mantiene que no por el cierre terminen las responsabilidades del Administrador y socios.
Actualmente y dada la situación de una necesidad bestial de cubrir las cuentas del Estado, se ha comenzado una campaña de reclamación por la vía de la derivación de la responsabilidad, orquestada desde la Administración, concretamente a través de la Agencia Tributaria, de administradores societarios y de socios.
Como parece empezar todo.
El común de los mortales, cuando por fin se da cuenta que es innecesario prolongar el sufrimiento, alargar el canto del cisne, de mantener un negocio insostenible o que la suerte cambio y lo hizo imposible, toma una crucial decisión, cerrar.
Hay muchos tipos de cierres, el más común es dejarlo todo a la buena ventura, sin embargo, tan complicado es abrir un negocio, como cerrarlo y en este aspecto es más difícil y caro.
Supongamos que la persona que toma la decisión es persona que tiene interés por solucionar su problema, por lo que interpone un procedimiento concursal, no puede afrontar los pagos, no puede seguir adelante dado que las deudas minan el negocio, se aprecia una actitud no dolosa, no quiere causar daño a nadie y solo quiere dejar una fase de su vida.
En este instante empieza otra parte importante del proceso de cierre.
Vamos a centrarnos en los expedientes que se están produciendo más, el concurso express.
La peculiaridad de ese tipo de concursos es que con el mismo Auto de Admisión se dicta el cierre y liquidación de la sociedad, por una razón muy sencilla, no hay bienes de tipo alguno que puedan sustentar el coste de un procedimiento concursal y dejar sin cobrar a los profesionales que en el intervienen.
El proceso es rápido, prácticamente indoloro, pero crea una distorsión en la realidad, por esto de las antinomias del sistema, hay un hueco entre la sociedad liquidada de esta forma y la sociedad liquidada tras un proceso concursal común.
De ahí que las deudas, no quedan exoneradas, sino que la sociedad demuestra que no puede pagar acreedor alguno ni el procedimiento para su cierre ordenado, por lo que se crea una ficción de una sociedad liquidada con ninguna revisión de sus deudas.
¿Qué ocurre con lo anterior? Que hay organismos, Administración pública, que continúan exigiendo el cobro de la deuda, principalmente tributaria.
Se nos han dado casos de derivaciones de responsabilidad por 100€, 400€.
La fórmula aparece con una nota informativa que le llega al antiguo administrador, concretamente una carta enviada al domicilio de este y con emisor la Agencia Tributaria.
Más menos el contenido de la nota informativa es: La presente comunicación se le remite en su calidad de sucesor de la entidad, nombre de la sociedad, de conformidad en el articulo 40 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, esa Ley que nos hace a todos perder la presunción de inocencia.
Aquí comienza todo, la segunda parte del cierre y que le esta llegando a muchos antiguos administradores de sociedades.
Ojo con las derivaciones.
Es importante que en el momento en que llega la “Nota Informativa” no la dejemos pasar, pues como muestra la teoría de los cisnes negros, un problema pequeño se puede manejar, uno descontrolado es inmanejable.
Por la experiencia, el 90% de los antiguos administradores no contestan a la “Nota informativa”, casi todos creen que eso desaparecerá en algún momento, pero es una equivocación, la “Nota” pasa a ser luego una clara derivación automática de responsabilidad y por lo tanto la persona pasa a ser pagador de los platos rotos, o lo que es lo mismo, es responsables subsidiarios de la deuda tributaria.
Como hemos comentado, la presunción de inocencia nada nos vale, el articulo 43 de la Ley General Tributaria, otorga un cajón sin fondo a la Administración para realizar las derivaciones sin que concurran circunstancias directas, por lo que es el cauce más utilizado por la Administración.
Basta con que nos encontremos ante la existencia de obligaciones tributarias pendientes de pago de la mercantil, solo con esto y recordemos que en un expediente concursal es difícil no haber entrado con deuda tributaria.
Se le puede añadir que la actividad empresarial haya cesado y que la mercantil haya sido declarada fallida como deudora principal.
Con esto el coctel esta servido, el 100% de las sociedades concursadas cumple con estos requisitos, por eso el administrador de las mismas es considerado responsable de la deuda tributaria.
Debemos insistir, la “Nota” se transforma en una ejecución de la deuda y no de cualquier deuda, la deuda tributaria es imperdonable, poco negociable y habiendo sido declarada e imputada no importa el tiempo que pase, es eterna, como la Administración.
De ahí que en cuanto tengamos noticias de la “Nota” corramos a contestar de su improcedencia e ilegalidad manifiesta.
Defensa plausible y posible.
Existen varias formas de defensa ante la posible derivación de la responsabilidad y entra en el terreno de la sutil diferencia entre responsable y culpable.
Es necesario acudir a otro artículo, este de la Ley de Sociedades de Capital, concretamente el 367.1 que nos viene a decir que el administrador debe actuar de manera diligente, esto es que debe haber llevado las actuaciones necesarias para el pago de las deudas, de ahí que el administrador que promueve un concurso de acreedores, en tiempo y forma como especifica la Ley Concursal, actúa de manera diligente y no se le puede apreciar dolo alguno.
Es por ello por lo que hay una posibilidad de hacer frente a la Administración que inicia un procedimiento de manera inadecuada, pues la “Nota” casi siempre viene asociada al procedimiento del articulo 43 de la Ley general Tributaria, cuando debería ser a través del articulo 42 de la misma.
Pero toda defensa comienza en el momento de no dejar pasar las notificaciones de la Agencia Tributaria y comenzar desde un principio con las Alegaciones necesarias, pues su no contestación implica que el hecho es cierto al no poder ser recurrible.
A modo de moraleja.
El concurso no es un mero procedimiento de cierre ordenado y liberación de la deuda, aunque su propio nombre y razón así lo indiquen.
El concurso es un medio más, pero abre otras vertientes que se han de tener en cuenta y no dejar en el olvido. El administrador de una sociedad siempre puede ser considerado responsable de la deuda y aun cerrada la misma se le imputará a no ser que tenga alegatos suficientes de su actuación como para que no proceda la derivación.
Contestar y Alegar es el primer paso para la solución del problema.